强世功：党章与宪法：多元一体法治共和国的建构，《文化纵横》2015年第8期，第18-29页。

杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也，未有知其所由来者也。被告人加某对其走私之物属于淫秽物品这一点是有正确认识的，而淫秽物品的制作、流通是否得到允许，与一国的文化观念密切相关。

对责任原则的贯彻并不仅仅是基于人权保障的要求，它在相当程度上恰恰是实现犯罪预防的内在需要和必备条件。[35]但是，令人费解的是，原本在自然犯中游离于故意之外的违法性认识，为何在法定犯中就突然摇身一变成立故意的组成部分了呢？在不同的犯罪中违法性的辨认难度存在差异，这只能说明，在不同的犯罪中出现违法性认识错误的几率有别，或者在不同犯罪中违法性认识错误的避免可能性有异，却不能使违法性认识的归责意义发生质变。在不少持违法性认识必要说的学者看来，这是立法上的一个缺憾。[82]卢义杰、杜珂：《调高枪支认定标准是否可行》，载《中国青年报》2016年2月23日，第6版。[76]就杀人、强奸、盗窃、诈骗等犯罪而言，无论是违法性抑或其实质反价值性几乎是天经地义、万世不易的。

就认识的内容来说，事实故意与违法性认识当然有着根本的差异。[58]这就提出了一个问题：当责任原则与预防犯罪的刑事政策发生冲突时，能否委屈前者以迁就后者呢？ 目前，刑法理论已普遍接受了只有允许刑事政策价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道[59]的理念。(3)违法性认识既包括知道行为一定违法，也包括知道行为可能违法。

[8]但事实上，在现代法治社会中，责任与预防并非完全二元对立。[19]劳东燕：《责任主义与违法性认识问题》，《中国法学》2008年第3期，第154页。有一种看法认为，之所以需要将事实错误和法律错误区别对待，是因为两者在避免可能性上存在显著差异。Joachim Vogel, in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl.，2006，§15Rn.39。

(2)违法性认识有赖于对刑法(或治安管理处罚法)规定的了解。海关关员在对其托运行李进行检查时，查货光盘1471张。

[43]但这一假定是难以成立的。[74]江苏省高级人民法院(2001)苏刑二终字第161号刑事裁定书。虽然违法性认识的对象是法律规范，但它并不要求行为人像法学专业人士那样去了解纷繁的法律概念、从事复杂的法律推理，而是只要求他形成与法规范相一致的实质价值评判，即认识到立法者据以制定禁止性规范的行为的实质反价值性即可。因为，根据故意说，只要行为人出现了违法性认识错误，就从根本上排除了成立故意犯的可能。

刘明祥、张天虹主编：《故意与错误论研究》，北京大学出版社2016年。即，自1949年新中国成立以后，无论是宪法还是各部门法的起草，均体现出对立法用语平民化、大众化的强烈追求，国家极为重视条文表述的简明与平易，务求让普通百姓读得懂、记得住。不可否认，由于构成要件事实具有推定违法的机能，故当行为人对构成要件事实已有认知时，他也极有可能已经意识到自己的行为违法。[79]如果这一点查证属实，那就说明，被告人对于鹰隼类野生动物具有超出一般人的较强辨别能力，其知识和经验足以使其知道自己猎捕的并非普通鸟类，而是(至少可能是)国家保护的稀有物种。

[27]刘明祥：《刑法中违法性认识的内容及其判断》，《法商研究》1995年第3期。冯军：《刑事责任论》，社会科学文献出版社2017年，第218页。

[55] (2)责任说对责任原则的偏离缺少正当化根据。[53]将两者不加区分、一律以故意犯论处的做法，违背了责任原则中责刑相配的要求。

其次，将故意的认识对象限定在构成要件事实之上的做法，也难以真正贯彻始终。四、预防政策的实现：违法性认识之具体判断方法的展开 将违法性认识定位在故意之中，使得责任原则在责任与预防的天平中获得了其应有的权重。事实上，国家侦查起诉机关的证明能力相对于完全揭示事实真相的需要来说有所不足，这恐怕是人类司法活动中一个永恒的困境，至少在相当长的一个历史时期内都不可能完全消弭。当行为人原本有能力避免该错误时，规范对他展开谴责的根据并不是他实施行为当时具有法敌对的态度，而在于行为人违反了为确保其具备遵守行为规范之能力而设置的注意义务。莫晓宇：《知与恶：犯罪故意中的违法性认识》，《法学评论》2006年第4期，第29页。由于心理事实无法通过直接证据来加以证明，故人心难测是司法机关在认定主观要素时必然普遍面临的问题。

一旦孩子明白了这一点，那么尽管他实际认识到的内容远不及父母的丰富、准确和深刻，我们还是可以说，就幼童这一特定的交流对象来说，他对平衡膳食的道理有了正确的认知。[55]王志远：《在公益与私权之间：违法性认识问题再认识》，《法学家》2015年第1期，第127页。

由责任说与目的行为论在历史上的密切关系所决定，在其产生之初，责任说对故意的理解是站在本体论基础之上的。当行为人缺少违法性认识且该错误不可避免时，故意说和责任说最终都会得出无罪的结论，只不过前者的出罪根据是行为既无故意亦无过失，后者的出罪根据则在于纯粹的责任阻却。

[81]不过，即便肯定被告人所持有的是刑法意义上的枪支，也难以认定她具有非法持有枪支罪的违法性认识。2014年7月27日，被告人闫某某和王某某在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼2只及隼形目隼科动物2只，共计4只。

某些行为虽然被国家规定为犯罪，甚至也位于传统意义上的自然犯之列，但立法者所认识到的法益侵害性与人们的日常观念有一定距离。刑法理论已经普遍承认，刑法的任务并不是使法益免遭一切损害，而是在利益衡量的基础上对那些无法为法秩序所容忍的法益侵害行为加以禁止。2.需要说明的三个问题 (1)将行为的实质反价值性作为认定违法性认识之有无的标准，丝毫无损于法治国的自由保障机能。它的具备只要求行为人知其行为受到法律禁止即可，并不要求他对法律的价值追求也表示衷心认同。

(二)违法性认识是故意的组成部分 究竟是将违法性认识视为故意的组成部分还是独立的责任要素，首先涉及犯罪故意的成立范围，直接影响到认识错误的处理规则，本质上又关乎对于责任原则的态度。[63]既然刑法中的责任是最为严厉的一种法律非难，那么要使行为人的主观可谴责性达到值得国家动用刑罚手段来加以回应的程度，当然就要求他必须认识到或者有可能认识到相关行为违反了法规范，而非别的规范。

[40]Vgl. Joachim Hruschka, Wieso ist eigentlich die, ，eingeschr?nkte Schuldtheorie ，，eingeschr?nkt ？，FS-Roxin, 2001，S.449. [41]Vgl. Günter Spendel, Das Unrechtsbewu?tsein in der Verbrechenssystematik, FS-Tr?ndle, 1989，S.99. [42]在这个问题上，我国现行《刑法》与1935年中华民国刑法(及我国台湾地区现行刑法)大异其趣，从而导致两者在与责任说的兼容可能性上存在明显差别。于是，人们逐步发现，一个在事实上有意导致他人重伤的行为被规范地评价为过失致人重伤罪，丝毫不足为奇。

例如，长期从事政法工作的领导干部，应当是知道泄露处于侦查阶段之案件情况的行为违反了保密法。前者位于实体法的层面，它取决于犯罪论中的规范思考。

法院认定加某犯走私淫秽物品罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币5000元，刑满后驱逐出境。限制责任说的出现，已经表明构成要件故意并不足以完整地建构起犯罪故意的内容，从而也在事实上打破了责任说所宣扬的对构成要件事实的知和欲能够一锤定音决定行为人责任形式的神话。殊不知，脱离了不法意识的构成要件故意是不可能具有呼吁功能(Apellfunktion)的：某个行为人或许现实地认识到了10件或者15件‘事实，但如果不结合联结该事实的秩序原则，即法的评价，那么这些缺少了内在意义的事实就根本无法发出呼吁。同前注[27]，冯军书，第214页。

[2] [案例2]：2005年初，被告人杨某某(印度尼西亚共和国国籍)、甘某某(马来西亚联邦国籍)在英属维京群岛注册成立DIRECTFOREXASIAINC(中文名：德福亚洲公司)，并在境外租借ICTS期货保证金交易平台。如果行为人专门从事某种职业活动经年，那么由其所受的专业培训和从业经验等因素所决定，他比较容易辨别该职业领域内行为的法律性质。

[49]该观点大致是基于这样一种考虑：外部事实的世界向来是人类孜孜探索和力求认知的对象，由于它受到诸多复杂的因果法则和自然规律的支配，故普通人在其面前比较容易陷入无知和错误的境地。同理，对于违法性认识而言： (1)违法性认识的对象必须是法规范。

只有当旁人问起：您的家乡是什么样子、家人都好吗以及你们怎么过农历除夕的时候，他才需要有意识地组织语言去进行精确的描述。司法实践中也存在类似的观点，参见卢建平、田兴洪：《一种违法性认识理论的新主张及其在涉林案件犯罪故意认定中的具体运用》，《中南林业科技大学学报(社会科学版)》2007年第4期，第13-14页。